Ayırımcılık Yasağına Aykırılığın ispatı
Ayrımcılık yasağına aykırı davranışın ispatı uygulamada özel önem taşıyan bir konuyu oluşturmaktadır. Kanun Koyucu bu konuda genel kurallardan ayrılmamış ve Kanunda, İş Kanununun 20. Maddesi hükümleri saklı kalmak üzere işverenin yukarıdaki fıkralara aykırı davrandığını işçinin ispat etmekle yükümlü olduğunu belirtmiştir.
Buna karşılık, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durum ortaya koyduğunda işveren bunun mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur. Bu düzenleme ile ayrımcılık yasağına aykırılığın ispatına ilişkin kolaylık getirilmiş olup mevzuatımız ile ispat yükünün yer değiştirmesine ilişkin esaslar benimsenmiştir.
Öte yandan 6701 sayılı Türkiye İnsan Hakları Eşitlik Kurumu Kanunda, bu kanun kapsamına giren ayırımcılık iddialarına ilişkin olarak özel bir ispat kuralı getirilmiştir. Buna göre, “Münhasıran ayrımcılık yasağının ihlali iddiasıyla kuruma yapılan başvurularda, başvuranın iddiasının gerçekliğine ilişkin kuvvetli emarelerinin ve karine oluşturan olguların varlığını ortaya koyması halinde, karşı tarafın ayrımcılık yasağını ve eşit muamele ilkesini ihmal etmediğini ispat etmesi gerekir” (madde 21)
Görüldüğü gibi maddede ispat yükünün kime düştüğü açıkça belirtilmemiştir. Hatta kanunun madde gerekçesinde ispat yükünün paylaştırılması ilkesinin benimsendiği ifade edilmiştir. Gerekçe de dikkate alındığında kanun koyucunun belli bir yana ispat yükünü yüklemek istemediği anlaşılmakta; ancak madde metninden ispat faaliyeti açısından bir sıralama yapıldığı da ortaya çıkmaktadır. Gerçekten öncelikle ayrımcılığa uğradığını ileri süren başvurucunun iddiasının gerçekliğine ilişkin kuvvetli emareleri ya da karine oluşturacak nitelikteki olguları ortaya koyması, bunun üzerine karşı tarafın ayrımcılık yasağını ve eşit muamele ilkesine ihlal etmediğini ispat etmesi gerekmektedir. Kanunda ispat ölçüsü olarak kuvvetli emarelerle veya karinelerle ispat yeterli görülmüştür. Dolayısıyla bu açıdan düzenleme iş kanunun 5. maddesinin ayrılmaktadır.
Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, İş Hukuku bakımından işverene, işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı, işyerinde çalışan işçiler arasında keyfî ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte, eşit davranma borcu, tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmemektedir. Bahsi geçen ilke, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tâbi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.
Öte yandan anılan ilke, hakların sınırlandırılmasına değil tesisine hizmet eder. Eşitlik ilkesi aynı durumda olan işçiler yönünden geçerlidir. Başka bir anlatımla işverenin, farklı konumda olan işçiler bakımından eşit davranma yükümü yerine, yönetim hakkı kapsamında farklı davranma serbestisinden söz edilir. İşverenin işçileri arasında eşit işlem yapma borcundan söz edebilmek için hiç şüphesiz işveren ile arasında iş ilişkisi kurulmuş olan işçilerin varlığı gerekmektedir. Eşitlik ilkesine uygun davranılıp davranılmadığının belirlenmesinde bu yönde bir iddiayı ileri süren işçi ile aynı işverene bağlı olarak, aynı ya da benzer işte, aynı ya da benzer verim ile çalışan, eğitim dereceleri aynı ya da benzer olan, kıdemleri eşit olan, kısacası objektif ve subjektif nitelikleri itibarıyla karşılaştırılabilir iki veya daha fazla işçi bulunmalıdır.
Ayrımcılık Tazminatı
İşçinin dört aya kadar ücreti tutarında ki ayrımcılık tazminatını talep edebilmesi için ayrımcılığın iş kanunun 5.maddesi kapsamında olması gerekir.
Madde 5: İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz.
İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.
İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.
Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz.
İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.
İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesi hükümleri saklıdır.
20 nci madde hükümleri saklı kalmak üzere işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur.
Öte yandan bu konuda ayrımcılık yasağı ile genel anlamda eşit davranma borcunu birbirinden ayırmak gerekir. Gerçekten iş kanunun 5. maddesi daha önce de ifade edildiği gibi ayrımcılık yasağını düzenlemektedir ve bunun sonucunda ayrımcılık yasağına aykırılığın yaptırımı olan bu tazminat genel anlamda eşit davranma borcunun ihlalinde uygulanmaz.
Belirtelim ki, dört aya kadar ücreti tutarında ki ayrımcılık tazminatını isteyebilmesi için işçinin herhangi bir zararı uğramasına gerek bulunmamaktadır. Zira burada işverenin saat ayrımcılık yapmama borcunu ihlal etmesi yaptırımına bağlanmıştır. Ayrıca söz konusu hüküm nisbi emredici nitelik taşıdığından toplu iş sözleşmeleri veya iş sözleşmeleri ile tazminatın arttırılması mümkündür.
Son olarak belirtmek gerekir ki beşinci maddedeki ücret sözcüğü madde gerekçesinde de ifade edildiği üzere çıplak ücret anlamında olup ikramiye, pirim ve sosyal yardım gibi yan ödemeler tazminat hesabına dahil edilmezler.
Kaynakça : Süzek, İş Hukuku,508
Şahlanan, Temel Kavramlar,35-36
Caniklioğlu/Canpolat, 230
